本书对习惯性规范有独到的见解,认为习惯性规范是一种独特的规范现象,以现成社会习惯的特定社会事实为表现形式,并通过常规化的行为方式来表达,靠自发自治的民间秩序来维持。作者阐述了习惯性规范通过社会生活的表层现象来阐释社会生活的深刻意义。它的深刻源自相互合作的基本需要,源自公共生活的实践和体验,源自共同体的历史沉淀。作者认为,习惯可以观察、描述、统计和分析,因此,来源于习惯的习惯性规范同样具有实证化和实践论证的客观特性。
目 录
总序 ………………………………………………………………1
内容摘要………………………………………………………………5
导论 ………………………………………………………………1
一、为什么研究习惯性规范/1
二、研究现状:贡献及不足/7
三、本文要解决的问题/12
第一章 习惯的规范性……………………………………………14
第一节 社会秩序中的习惯/14
第二节 习惯何以具有规范性/35
第二章 习惯性规范的概念、要素和表达形式…………………53
第一节 习惯性规范的概念/53
第二节 习惯性规范的要素/71
第三节 习惯性规范的表达形式/105
第三章 习惯性规范的规范实质…………………………………120
第一节 社会常规的规范意义/120
第二节 习惯性规范作为特殊的社会规范/136
第三节 习惯性规范的生成机制/158
第四章 习惯性规范与法治:秩序的视角………………………170
第一节 习惯秩序与法律秩序/170
第二节 习惯性规范与法律规范在秩序内的合作与竞争/196
第三节 习惯秩序的社会空间及其变迁/219
第五章 从习惯性规范到习惯法?——立法的视角……………232
第一节 “习惯法”概念分析/233
第二节 习惯性规范衔接国家制定法的制度类型/251
第三节 立法视角下习惯性规范对国家法的影响/268
第四节 习惯性规范进入国家制定法的条件/289
第六章 习惯性规范进入裁判规范体系:
司法的视角(一)………………………………………302
第一节 习惯性规范普遍适用于司法裁判/303
第二节 习惯性规范与承认规则/311
第三节 习惯性规范进入法官裁判规范体系的条件/331
第四节 习惯性规范的司法适用方法/342
第七章 法官适用习惯性规范的其他场景:
司法的视角(二)………………………………………3d7
第一节 习惯性规范运用于法律解释/347
第二节 法官裁判策略中的习惯性规范/354
第三节 习惯性规范应用于推定案件事实/377
结语……………………………………………388
参考文献……………………………………………………………391
后记 ……………………………………………404
导 论
一、为什么研究习惯性规范
本书从研究法律运行中的习惯人手。所谓“法律运行中的”,包括国家法的制定过程、法律对社会秩序的调整过程和司法过程。在这一意义上,法律中的习惯有三个层次的表现形式:日常社会秩序中与法律并行的习惯、国家立法过程中的习惯、司法过程中的习惯。
之所以要研究这些问题,首先是因为在上述三个层次中,习惯对法律产生了重要的影响,有直接的,也有间接的;有积极的,也有消极的。在日常生活秩序中,由于人们往往熟悉习惯而陌生法律,所以更多的人在更多时候根据习惯选择自己的行为方式,在出现摩擦和争端时,更倾向于按照习惯来解决争议,即便事实上他们服从了法律也未必具有法律的认知——在特定情形下,即便他们对法律具有足够的认知,也仍然回避着法律。“无需法律的秩序”并非现代社会的畸形儿,在一定程度上是普遍现象。在国家立法过程中,立法者必须重视习惯的作用和影响,将习惯上升为法律最容易为共同体所接受,而建构的法律要改变或废弃习惯总是要付出相当粤代价——即使最严格的法律中心主义者,也不得不在国家制定法中为习惯留有必要的空间。英美法系的普通法就建立在习惯的基础之上,并且仍然从习惯中汲取着继续生长的养分;大陆法系国家大都普遍设定了“有法律依照法律,无法律依照习惯”、“尊重善良风俗”、“特定情形从习惯”的原则;我国合同法和物权法对习惯在调整民事关系中的作用也作出了相应规定。尤其是当“立法万能”的神话既已破灭时,习惯的回归已经成为一种不可避免的社会心理现象。习惯是在国家制定法对社会生活疲于应付的空隙中被重新推上生活舞台的。在司法过程中,在法律没有明确规定的情形下,法官出于必须对起诉案件作出裁判的考虑,可以将习惯作为裁判规范渊源。习惯是英美法系的当然法源,而在法国、德国等大陆法系国家,根据庞德的研究,习惯在事实上也扮演着法源的角色。【1】我国最高人民法院将“和谐司法视野下民俗习惯的运用研究”作为2007年十大重点调研课题之一,着手研究习惯对法律适用的补充作用问题。曹建明先生说:“法律起源于习惯,但并不等于法律全部取代了习惯。人民法院作为定纷止争、解决社会矛盾纠纷的专门机关,在审判实践中遇到的一个重要问题,就是如何确定解决纠纷规则的选择与适用问题。对于一个正向法治目标迈进的国家来说,法律是法官必须考虑的首要因素。但中国传统上是一个‘礼俗’社会,法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’,法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的‘社会公德’或‘善良风俗’,也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”【1】研究习惯问题,不仅仅是因为习惯构成了社会秩序的根基,也是因为习惯在国家立法和司法过程中同样发挥着重要的作用。在我看来,这三个层次都可以纳入法学的视角下研究。