本书主要包括导论和六章内容。导论从宏观角度介绍了现代性语境下的民间法问题与民间法思维。第一章概述了民间法研究的前提性架构及其张力;第二章展示民间法研究范式的迷思和辩证;第三章探讨民间权力合法性研究范式与民间法的功能指向;第四章介绍民间法事实性民间规范及其法律方法意义;第五章介绍民间法基于规范法学立场的民间法核心概念区分;第六章揭示了“民间法消亡论”的内在逻辑及其判。
本书已经详尽无遗的介绍了民间法思维的基本框架,从确立民间法研究的前提性架构、建构民间法研究的基本范式以及对民间法的核心概念进行区分三个核心内容出发,展示了当代民间法研究现状,指引民间法发展方向。也使得读者对民间法思维有了一个清晰而又系统的认识。
总序…………………………………………………………………1
导论现代性语境下的民间法问题与民间法思维………………1
一、“民间法”何以成为一个问题?/2
二、“民间法”概念作为一个问题/16
三、“民间法思维”的框架与含义/24
第一章 民间法研究的前提性架构及其张力……………………32
一、分析框架:“情境一话语”框架的引入/32
二、情境探源:“市民社会”的源流与变迁/36
三、关系求证:市民社会规范与市民社会秩序塑造/45
四、实证与辨思:对“韦伯式问题”的一种解答/58
五、历史透视:民间社会与民间法在近现代中国之遭遇/73
六、意义追问:在法治的真实与虚幻之间/84
第二章 民间法研究范式的迷思与辨正…………………………94
一、民间法研究范式的迷思/95
二、范式在民间法研究中的适用性/99
三、民间法研究范式的概念与基本内涵/103
四、对民间法研究范式纯粹性的澄清/114
第三章 民间权力合法性研究范式与民间法的功能指向………117
一、传统与变迁:民间权力分析范式的解释力基础/118
二、批判与重构:民间权力合法性结构的基本内涵/123
三、交往与融合:大小传统共塑民间法治未来/133
笫四章“事实性民间规范”及其法律方法论意义…………137
一、“事实性民间规范”的事实存在/138
二、“事实性民间规范”的规范特征/149
三、“事实性民间规范”的知识属性/163
四、“事实性民间规范”的法律方法论意义/169
五、 事实的规范力量/175 .
第五章 基于规范法学立场的民间法核心概念区分…………177
一、“习惯”与“习惯法”等概念的混淆与区分策略/178
二、英文中表达“习惯”与“惯例”的语词及其意义/184
三、“习惯”(Custom)与“惯例”(Usage)的混淆与
意义区分/190
四、“习惯”与“惯例”的本质区分点:规范性及其根源/198
五、“习惯”和“惯例”的不同司法识别标准与司法功能/204
六、“习惯法”的概念及其双重渊源/217
七、法官适用习惯之合法性论证:从“奥斯丁。困境”到
“社会惯习命题”/226
八、概念之后的难题:如何理解法典中的“习惯”和“习惯法”/240
九、拉伦茨:司法解释造就的德国式“习惯法”/248
十、区分民间法核心概念的理论与司法实践意义/252
第六章 “民间法消亡论”的内在逻辑及其批判………………260
一、“民间法消亡论”的现代性根源及其逻辑/261
二、近现代中国现代化进程中的“民间法消亡论”/273
三、当代中国法制现代化语境中的“民间法消亡论”/277
四、民间法赖以确立自身的内在生成逻辑/283
五、民间社会规范自立性的法经济学论证/288
六、民间法之于“中国法治图景”的构成性意义/303
附录帕特里克·格菜恩:对“习惯”的俘获、重构和排斥……310
参考文献……………………………………………………………322
后记……………………………………………………………343
导论
现代性语境下的民间法问题
与民间法思维
一部学术论著,如果它还称得上有什么理论价值和实践意义的话,那它就必须对其所处时代的主要问题有所关怀、有所回应。作为一部专注于研究民间法思维问题的学术作品,也必须对中国当前民间法研究中的一系列重大理论论争和理论难题贡献自己的观点。同时,作为全球化时代的学术研究,还必须对自身所处的世界背景保持深度的清醒,并自觉地将自己的研究置于这种世界性的背景与视野之下,否则就难以为自身的研究定位并妄称是有价值的。理论是重要的,因为“所有的研究都开始于或多或少清晰的理论基点。所以,没有理论的研究是难以想象的,正如没有经验确认观点的科学是失败的一样。”作为一部专门探讨民间法思维问题的理论作品,既然已经在全书的各章节中对民间法思维的诸个向度进行了详细的阐发,笔者在这里不想过多地重复已经陈述过的内容,而是想对中国当代民间法研究包括本书的研究赖以定位自身的相关历史性和世界性背景首先作一介绍。笔者认为,只有弄清了中国民间法研究的背景依据及其根源,我们才有可能对当前困扰民间法研究的一系列难题作出本质意义上的回答;如此一来,则那些建基于这一背景之上的一系列理论问题也就迎刃而解了。
一、“民间法”何以成为一个问题?
民间法何以成为我们时代的一个问题呢?以至于,尽管有如此之多的学者投入到民间法研究的浪潮中去,但对民间法的研究愈是深入,学者们对这一研究提出的质疑就越多,越严峻。在这里,“‘民间法’何以成为一个问题”这一提问事实上包含了两个相关但又有所不同的问题:其一,为什么“民间法”会作为中国法治建设进程中的一个重要问题并被热烈地讨论着?其价值与目的何在?其二,这一提问还包含着对“民间法”概念的探讨和质疑,“民间法”到底是什么?这一概念能够成立吗?笔者在这里表述的这一系列问题并非空穴来风,而是近几年民间法研究过程中逐渐积累下来并日渐突出的两个重要问题。没有对这两个问题的解决,民间法的研究就不能根除自身的混乱并指示未来的发展方向。