本文作者通过对1994年深入羌区考察而收获的数以千万计的包括碑刻、协约、口碑等原始文献进行整理分析的基础上撰成此书。本书以对羌族习惯法具体内容的考察为基点,研究了羌族习惯法发生发展的文化背景,以及羌族习惯法在其传承与演变过程中的所表现出的独特的文化个性及儒家化倾向。在此基础上,作者借助以往法律史学界关于国家与社会、大传统与小传统的框架,并结合羌民族自身法文化的特点,通过对清末羌区法律实践状况的研究,对羌区习惯法与国家统一制定法之间的互动作了微观层面的考证,从而向人们展示了羌族习惯法在其民族发展的历史中,在构建独特的羌区乡土地社会秩序中所发挥的重要作用,以及对今天羌区民族立法与司法的借鉴意义。
目 录
总序………………………………………………………………1
前言………………………………………………………………5
第一章 概念、工具和方法……………………………………1
第一节 习惯法界说/1
第二节 工具和方法/10
第二章 羌族习惯法探源…………………………………………21
第一节 历史与现状/22
第二节 习惯法溯源/41
第三章 命盗·婚姻·生活劳作习惯与习惯法
——透视习惯法的实体内容……………………………66
第一节 命盗/68
第二节 婚姻/82
第三节 生活劳作习惯与习惯法/111
第四章人·神·法
——透视习惯法的程序内容……………………………132
第一节 人与法/134
第二节 神与法/148
第三节 程序性习惯法的演变/165
第五章 羌族民约与习惯法………………………………………177
第一节 概述/178
第二节 羌族民约的特点/189
第三节 羌族民约的产生途径/201
第四节 羌族民约的作用分析/206
第六章 羌族习惯法的文化个性及其儒家化……………………217
第一节 羌族习惯法的社会文化背景/218
第二节 羌族习惯法的文化个性/220
第三节 羌族习惯法文化的儒家化/242
第七章 羌族习惯法与国家制定法………………………………263
第一节 采卫时代(即先秦时期)/264
第二节 郡县时代(即汉魏六朝时期)/267
第三节 羁縻时代(即唐宋时期)/274
第四节 土司时代(即元明清时期)/277
第五节 改土归流时代(二十世纪五十年代前)/282
第八章 清末羌区法律实践专考………………………………287
第一节 民间秩序与法律多元/289
第二节 法律运行与文化互动/293
第三节 剖开中国法律传统的历史切面/305
第九章 乡土秩序与民间法律……………………………………310
第一节 习惯法构成羌族的民间法文化传统/311
第二节 习惯法与现代法制的融合与冲突/313
第三节 “法治”在民间的困惑/320
第四节现代社会中乡土秩序的构建/327
附录………………………………………………………………330
一、蒲溪神山行(一次调查纪行)/330
二、《理县蒲溪乡乡规民约》/333
三、《汶川县龙溪乡垮坡村村规民约》/339
四、《汶川县龙溪乡俄布村村规民约》/341
后记………………………………………………………………344
第一章
概念、工具和方法
第一节 习惯法界说
搞清习惯法的定义,是研究羌族习惯法的基点。但是,长期以来,理论界和司法实践中以国家论法的思维定式,限制了人们对法作广义的思考。历史上,我国许多少数民族都未曾建立过国家,或虽建有国家却稍纵即逝。若固守国家与法的理论模式,坚持以国家的产生作为法产生的前提,那么,研究少数民族习惯法便失去了理论依据。这无论对矢志从事此种研究的工作者,还是对有着异彩纷呈的习惯法文化的各少数民族都是不公平的。为此,笔者更倾向对“法”作较为宽泛的理解。霍贝尔在其《原始人的法》中说:“在任何社会里,无论是原始社会还是文明社会,法律存在的必要条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。”又说:“这样的社会规范就是法律,即如果对它置之不理或违反时,照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团,以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”[1]换言之,法律的存在不一定以国家产生为前提,只要有某种实施物质强制的权力人或权力团体即可,这种权力来源于社会公众的授予。赞成这种观点,会使我们关于“法”的思维空间陡然变得开阔。纵向观察,法存在于无阶级社会的适时阶段和阶级社会的不同时期。十九世纪末到二十世纪中期,法人类学研究的最大成果就是打破了“法律是文明人才有的东西”的传统观念,“法人类学最大的发现,就是一切人类社会都有其法律制度”。[2]横向考察,法不仅包括国家订立的强制实施的制定法,也包括在民间约定俗成的或社会公众授权的权力团体制定的习惯法。法人类学、法社会学、法文化学等新兴学科的诞生和发展,使法学研究的视角得以拓宽,习惯法的研究已不再是空穴来风。
一、种种观点
关于习惯法,至今尚无足以统一人们认识的权威性定义,可谓百家异说,各领风骚:美国《韦伯斯特词典》:“习惯法是成文已久的习惯,不是成文法,因公认已久,遂致发生效力。”
英国《牛津法律大词典》:“当一些习惯、惯例和,通行的做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之上一样时,它们就理所当然可称为习惯法。……习惯法至今仍在世界上广泛存在。”[3]
美国哈佛大学法学院罗伯特•昂格尔教授认为:习惯法只是“反复出现的,个人和群体之间相互作用的模式”【1】,因此也是一种自发形成的相互作用的法律。
《中国大百科全书•法学》:“习惯法指国家认可和由国家强制力保障实施的习惯。……在国家产生前的原始习惯不具备法的性质”。[2]
北京大学法律系法学理论教研室编《法学基础理论》 (新编本)认为:习惯法是“源于习惯并由国家认可的法律”。[31]
孙国华教授主编的《法学基础理论》认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”[4]沈宗灵教授主编的高等学校文科教材《法学基础理论》与此持相同观点。[5]
梁治平先生认为:“习惯乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[6]
上述种种观点,自成其理,或者可以这样表述,他们都沿着各自设定的研究角度,不同程度地揭示或接近了习惯法在某一方面的特质。理论研究总希望产生权威,而权威的产生又往往禁锢理论的发展。一个有愿从事习惯法研究的人,对这各不相同的思想主张,应抱持平和与包容的心态,不能因赞成此种观点而批判彼种观点,更不能为树立自己的观点而非议所有其他人的观点。对一个事物的认识和再认识,总是一个渐进的多元过程,因为无法穷尽,所有结囊论都是阶段性的,包括笔者对习惯法的认识。以此为鉴,在为习惯霭
法下定义之前,我要先说两句话:
第一,定义中吸收他们观点之处,表明笔者赞成此种观点,谨目此致谢。
第二,定义中与他人观点不一致处,绝无“人是其义,而非人目之义”的意思,只是为自己设定一种研究习惯法的方法,以便作更深入的研究。