本书是在作者的博士论文基础上,经过充分的修改之后而成的。本书主要包括以下部分:导论,第一章至第六章,结语,附录和后记。导论作为引子,提出了“和谐裁判主义”的学术观点,阐述了和谐司法的三重重要意义。紧接着,从第一章至第六章,作者分别从法律有无法律漏洞、如何认定法律漏洞、在法律漏洞的视角下何谓民间规范、以及类推适用、目的性限缩和目的性扩张等法律方法与民间规范的关联关系。最后,作者提出了自己的观点,即“法律方法和民间规范的意义追问”,最为全书的总结。
在质量方面,本书作者的词语使用独特,法言法语规范,而且,言语的运用十分的独到,突出了民间规范的特色。在逻辑上,行文前后逻辑思路清晰而且一致,设证层层递进,论证环环相扣,论证资料翔实而且独特,其使用恰到好处。关键的是,本书并没有大而无当的展开分析,只是突出的分析了漏洞补充与民间规范关联性的联系,全书集中于此点,分析得十分透彻。
在价值方面,本书坚持运用法社会学----规范实证的复合分析方法,以当下的和谐司法主义为分析背景,全书使用了近30个案例,在规范实证的基础上,以具体的漏洞补充方法为核心,较为细致的分析了漏洞补充和民间规范的关联性问题。其独到之处在于,充分的论证了民间规范的法律渊源特性,对于当下甚嚣尘上的法律实证主义提出了自己独特的质疑,并对于构建和谐司法主义提出了自己的建构思路。
贾焕银,1973年出生,汉族,山东泰安人,法学博士。讲师,法学理论专业硕士生导师。主要从事法哲学、法社会学研究,目前学术兴趣在法律方法、民间法和权利救济哲学研究。
教育和工作经历
1995年青岛大学中文系商务秘书专业专科毕业,2003年研究生毕业于云南大学公共管理学院马克思主义与思想政治教育专业,获法学硕士学位;2005年至2008年在山东大学法学理论专业攻读并获得法学博士学位。
1995年大学毕业分配至原山东泰安百货站工作,2003年7月硕士毕业后至2007年7月在山东轻工业学院政法学院工作,2008年7月博士毕业后到法学院任教至今。
科研情况
发表的主要学术论文(2006年至今)
1、独著,《社会法学派的法律漏洞观及其启示》,《法律科学》2009年第4期(重要期刊,CSSCI)。
2、独著,《司法判决中习俗的考量与适用分析》,《民俗研究》2009年第2期(重要期刊,CSSCI)。
3、独著,《民间规范的性质及其司法适用的逻辑分析》,《山东大学学报(哲社版)》2009年第4期(CSSCI)。
4、独著,《通过“三常”理解法律对乎?错乎?》,《法学家茶座》第27辑,山东人民出版社2009年7月版。
5、独著,《类比推理与民间规范:类比推理生活原型的分析》,《湖南公安高等专科学校学报》2009年第1期。
6、独著,《类比推理与家族相似:关于类比推理关键点的分析》,《法律方法》(第9卷),山东人民出版社2009年版(CSSCI来源集刊 )。
7、独著,《清代司法实践中的推类方法与民间规范》,《山东大学学报(哲社版)》2008年第5期(CSSCI)。
8、独著,《漏洞补充中的民间法:一个框架性分析》,《民间法》(第7卷),山东人民出版社2008年3月版(CSSCI来源集刊 )。
9、独著,《规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范》,《法律科学》2008年第1期(重要期刊,CSSCI)。
10、独著,《法律方法与民间规范研究的意义》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2007年第5期。
11、独著,《论民间规范作为漏洞补充因素的合理性》,《西华大学学报(哲社版)》2007年第5期。
12、独著,《全球化视阈中的法律安全观》,《东南学术》2007年第1期(CSSCI)。
13、独著,《论法律安定性》,《云南大学学报(法学版)》2007年第1期。
14、独著,《民间法视域中的人权保障》,《山东大学学报(哲社版)》2006年第6期(CSSCI)。
15、独著,《民间法研究之于中国法学:意义与方法启示》,《甘肃政法学院学报》2006年第6期(CSSCI)。
16、独著,《全球化视野下的法律安全》,《学术论坛》2006年第5期。
主持项目
1、《民间规范司法适用的法理分析》,重庆大学2008年度高层次人才科研启动基金项目。
2、《民间规范司法运用方法研究》,2009年国家社科基金青年项目。
出版专著
《民间规范的司法运用——基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》,中国政法大学出版社2009年版。
学术活动
1、2009-07 吉林 长春 吉林大学法学院 中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会, 分组讨论发言。
2、2008-07 山东 日照 曲阜师范大学 全国法律方法论坛第三届学术研讨会, 主题发言。
33、2008-05 湖北 武汉中南民族大学 第四届全国民间法•民族习惯法学术研讨会。
4、2007-05 山东 济南 山东政法学院 山东省法学会法理学研究会07年年会,主题发言。
5、2006-10 山东 济南 山东大学法学院全国公法学博士生论坛。
6、2006-10 山东 济南 山东大学法学院中日公法学课题与展望国际研讨会。
7、2006-05 山东 济南 山东大学法学院 全国法首届理学博士生论坛。
8、2005-01 山东 济南 山东省人大常委会 《中华人民共和国公务员法(草案)》立法建议会,主题发言。
9、2005-01 山东 济南 山东省人大常委会 《山东省商品房销售管理条例(草案)》专题论证会,主题发言。
攻读博士学位期间获得奖励
1、山东大学2006年度社会实践奖学金;
2、山东大学2007年度优秀科研成果奖学金;
3、山东大学2007年度优秀研究生荣誉称号获得者。
联系方式
e--mail: jhylaw@126.com
法律博客:http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx
总序………………………………………………1
民间法与法律方法的结合研究(序)……………………………5
内容提要………………………………………………………………9
因何是民间规范司法运用?(前言)………………………………11
导论走向和谐裁判主义……………………………………1
一、研究的缘起:和谐司法的三重奏/1
二、规范与方法谐合:法律方法与民间规范关联性研究/9
三、现状分析与出路:迈向法社会学——规范实证分析/13
四、研究的思路、基本结构与观点/18
第一章 法律有无漏洞的争议评析和有效法律漏洞的认定…………24
一、关于法律有无漏洞的争议评析/24
二、法律漏洞与法律缺陷:有效法律漏洞的认定/57
第二章规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范…………68
一、法律规范建构的二重性:事实与价值/69
二、漏洞补充的生活事实取向/71
三、漏洞补充的价值取向/77
四、作为事实与价值考量基点的民间规范/84
五、民间规范作为漏洞补充因素的合理性/86
第三章漏洞补充中的民间法:一个框架性的分析…………96
一、作为法律中法律性的民间规范/100
二、游走于法律内部与外部之间的司法/113
三、软化形式、硬化实质:个案取向的疑难论思维中的和谐
司法/119
第四章类推适用与民间规范关联性………………………128
一、推类方法:类推适用的本土资源论/129
二、类比推理之基本理论问题/156
三、例析在类推适用中以民间规范弥补法律漏洞问题/178
四、类比推理的局限性/198
第五章 目的性限缩(扩张)与民间规范关………………………200
一、作为制定法规范延展方式的目的阐释/200
二、法的目的、立法目的和规范目的/205
三、目的阐释的基本问题:前提条件、逻辑结构和类型分析/227
四、例析在目的性限缩(扩张)中以民间规范弥补法律漏洞
问题/231
第六章法律拟制与民间规范关联性……………………………240
一、法律拟制的概念及其价值/240
二、法律拟制与类推适用、推定和注意规定之比较/246
三、法律拟制的形成机制与民间规范/256
四、例析在法律拟制中以民间规范弥补法律漏洞问题/265
结语反思性的展望……………………………………………270
附录法律方法与民间规范:一个意义的追问………………281
参考文献……………………………………………………………295
后记………………………………………………………………307
第一章 法律有无漏洞的争议评析和
有效法律漏洞的认定
作为法律方法之一的漏洞补充之正当性当以法律漏洞的有效存在为前提条件之一。恩吉施认为,法官的漏洞填补以有效的法律漏洞为前提。”[1]要确定有效的法律漏洞,两个基本问题需要涠解决:其一,法律有无漏洞的问题;其二,基于第一点,如何认定有效的法律漏洞问题。
一、 关于法律有无漏洞的争议评析
关于法律有无漏洞问题,历来存在否定说与肯定说两种学说:否定说认为法律具有与生俱来的完满性,或者即使具有一定的缺陷或不足,通过一定的法律技巧(诸如演绎推理、逻辑自恰性或者规范自恰性等),在封闭完美的体系中可予以完满、合理之解决或消除。如自然法学、概念法学和纯粹法学等皆属于法律漏洞否定说的范畴,其中尤以罗纳德•德沃金为法律之无漏洞观的坚定捍卫者和最具说服力的阐释者。社会法学派诸学说,如以奥地利法学家埃利希为代表的自由法学、德国法学家赫克首倡的利益法学和美国社会学法学的诸流派等都主张肯定说。[1]埃利希说:“无论是现在还是其它任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。这句话或许包含了阐释法律社会学基本原理的每个企图的本质所在。”[2]事实的确如此,19世纪末20世纪初,随着自文艺复兴以来通过人类理性可以认识一切的神话的破灭,人们想通过主要为理性指导下的法律解决所有社会问题的奢望与热情也随之减弱了,当有限的法律面对丰富多彩、无限多样的社会生活时,无论是制定法、判例法还是司法判决都不足以应对社会活力所导致的对规则的几近于无限的多样化需求,通过法律解决所有一切法律问题,总是不可能的;法律问题惟有纳入社会——法律的分析框架中,以社会为中心才能真实实现人类对于通过法律制度解决社会问题寄予的合理期待。